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Columnas

Corte Suprema Argentina y Corte Interamericana. ¿Un nuevo integrante del club de la neo-soberanía?

Por: Claudio Nash Rojas
15 Marzo 2017


El 29 de noviembre de 2011, la Corte Interamericana dictó sentencia en el caso Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina (Serie C, Nº 238) y, condenó al Estado por violación del derecho a la libertad de expresión, y, como medida de reparación, entre otras, ordenó “dejar sin efecto la condena civil impuesta a... (las víctimas), así como todas sus consecuencias”

Para dar cumplimiento a la sentencia, la Secretaría de Derechos Humanos de Argentina, solicitó a la Corte Suprema, mediante oficio, que cumpla con la sentencia. Con motivo de dicha solicitud dicho tribunal, con fecha 14 de Febrero de 2017, dictó un fallo, rechazando la solicitud formulada.

El argumento de la Corte Suprema fue que si bien las sentencias de la Corte Interamericana, “en principio”, son obligatorias, no procedería cumplir con una que se habría dictado más allá de las potestades de dicho tribunal internacional (considerando 6º). Funda su negativa en tres argumentos centrales, uno contextual y dos de ellos interconectados: a) el carácter subsidiario del sistema internacional de protección de derechos humanos y dentro de estos, la Corte Interamericana (considerandos 8º al 10º); b) que la Corte Interamericana no puede constituirse en una “cuarta instancia” (considerando 11º); c) que la Corte Interamericana habría recurrido a un “mecanismo restitutivo que no se encuentra previsto en el texto convencional” (considerando 12º); d) y, que esto no sería factible jurídicamente en el diseño constitucional argentino. Sobre la base de estos argumentos, concluye: “En virtud de lo expuesto, no corresponde hacer lugar a lo solicitado por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación. Lo dicho hasta aquí no implica negar carácter vinculante a las decisiones de la Corte Interamericana, sino tan solo entender que la obligatoriedad que surge del arto 68.1 debe circunscribirse a aquella materia sobre la cual tiene competencia el tribunal internacional (art. 63, CADH, arts. 27, 75 inc. 22 y 108, Constitución Nacional)” (considerando 20º).

El art. 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que consagra la obligatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana, en ninguna parte consagra la expresión “en principio”, la que la Corte Suprema usa solo para relativizar la obligatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana. De ahí que este fallo pemite algunas reflexiones sobre temas que están presentes en la región en la medida que la protección internacional de los derechos humanos a través de casos contenciosos se va haciendo más amplia y más profunda, lo que genera aprehensiones, principalmente, en órganos jurisdiccionales superiores que ven amenazado su poder en tanto “última palabra” en materia de justicia.

En primer lugar, respecto de la subsidariedad, la Corte Suprema acierta al vincular este principio con la estructura del sistema contencioso de protección de derechos humanos. Sin duda, que en este espacio la subsidariedad es una regla que se refleja en el principio de agotamiento de recursos internos y sus excepciones (art. 46 CADH). Mas, este principio en ningún caso exime de responsabilidad internacional al órgano judicial. En efecto, lo que la Corte Interamericana está llamada a resolver es la existencia de responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de sus compromisos interamericanos en materia de derechos humanos (Convención Americana y otros instrumentos que hayan dado competencia material a la Corte). Dicha responsabilidad perfectamente puede provenir de una actuación judicial, sea en la tramitación de un caso o al momento de resolverlo, que contravenga los compromisos internacionales del Estado. El principio de subsidariedad, por tanto, lo que hace es impedir que dicha responsabilidad sea llevada a sede internacional sin dar la oportunidad que sea reparada internamente.

En segundo lugar, la Corte Suprema plantea el principio de la “cuarta instancia” como expresión secundaria del principio de subsidariedad, aunque en estricto rigor, es un límite material a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana. La Corte Suprema plantea como base de su objeción que la Corte Interamericana, al ordenar dejar sin efecto la condena civil y sus efectos, estaría actuando como una instancia procesal que “revoca” una sentencia dictada por el órgano supremo y con efecto de cosa juzgada. Este es un antiguo debate del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) que la Corte Suprema “revive” en su sentencia. Es un error el argumento de la Corte Suprema, ya que como ella misma señala, lo que hace el órgano de jurisdicción internacional, por mandato del propio Estado argentino (arts. 62 y 63.1 CADH), es determinar si ha habido o no una violación convencional. En ningún caso el control internacional es una nueva “instancia”, ya que no resuelve el asunto controvertido internamente con autoridad de cosa juzgada, sino que ejerce un control de convencionalidad internacional respecto del procedimiento o la sentencia. En ningún caso la Corte Interamericana en este caso determina responsabilidades penales, ni le corresponder acoger o rechazar pretensiones de relevancia jurídica discutidas en sede interna, ni tampoco valora pruebas. El argumento de la Corte Suprema en el sentido que la Corte “revoca” una sentencia nacional no es efectivo; lo que la Corte Interamericana hace es declarar la violación de derechos y con base en esta declaración, ordenar como medida de reparación “dejar sin efecto la condena civil y sus efectos”, lo que internamente debe ser cumplido conforme al derecho interno, sin imponer una única vía de solución interna.

Esto nos lleva al tercer tema, cual es, la objeción que formula la Corte Suprema a la medida de reparación dispuesta por la Corte Interamericana por ser este un “mecanismo restitutivo que no se encuentra previsto en el texto convencional” (considerando 12º). No es efectivo lo que sostiene el fallo. El art. 63.1, transcrito en la sentencia de la SCJN, los Estados han establecido que, si hay violación convencional, la Corte Interamericana “dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados”, esto es, la restitución a la condición anterior a la violación sufrida. La Convención va más allá, y señala que la Corte “[D]ispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derecho”. Al hacer referencia a la “reparación” en el contexto de un tratado internacional, los Estados se remiten a las formas de reparación que son propias del derecho internacional público: restitución, compensación, satisfacción y garantías de no repetición. Estos elementos en materia de derechos humanos han sido recogidos en los Principios de Naciones Unidas sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (AG/56/83) y en los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario (60/147 Resolución aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005). En consecuencia, la medida restitutoria ordenada por la Corte Interamericana tiene base normativa, en los principios del derecho internacional público y en los principios del DIDH. Esta medida cumple con el objetivo de toda medida de reparación, que es hacerse cargo efectivamente de la violación sufrida por la víctima y sus efectos.

Finalmente, la Corte Suprema señala que esta medida restitutoria no sería posible, asimilando una imposibilidad fáctica (devolver la vida a una persona asesinada por el Estado) a una supuesta imposibilidad jurídica; al efecto, señala que no es posible “revocar” la sentencia dictada internamente atendido el diseño procesal argentino (considerando 16º). Nuevo error, ya que el art. 27 del Tratado de Viena sobre Derecho de los Tratados recoge el principio de derecho internacional de que no podrá recurrirse al derecho interno para incumplir un compromiso internacional. De esta guisa, no puede argumentarse, legítimamente, que el hecho que la sentencia que viola la Convención haya sido dictada por la Corte Suprema, sea un obstáculo insalvable para el fiel cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado. Parafraseando a los propios jueces del voto de mayoría “las sentencias de Corte Suprema son, en principio, irrevocables”, claro, cuando se dicten conforme a los compromisos internacionales en materia de derechos humanos, si no, no.

En síntesis, esta es una sentencia regresiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (pensando en el caso Espósito de 2004). No tiene base en el derecho internacional público ni en el DIDH. Pero lo que es más grave aún, pone a Argentina en un grupo de Estados que, con matices, han intentado limitar los alcances de la competencia de la Corte Interamericana: el Tribunal Suprema de Venezuela, que ha señalado que no se pueden cumplir las sentencia de la Corte Interamericana que contravengan la Constitución Venezolana y las sentencias del propio Tribunal; el anterior gobierno corrupto de Guatemala que planteó ante la Corte Interamericana la decisión (hoy revocada) de incumplir las sentencias condenatorias de dicha Estado; y, República Dominica, donde su Tribunal Constitucional también ha señalado que no se deben cumplir las sentencias de la Corte Interamericana que sean contrarias a las sentencias de dicho Tribunal nacional. El denominador común es un neo-soberanismo, donde se intentan limitar los controles internacionales en materia de derechos humanos, haciéndolos ineficaces.

Es de esperar que esta no sea más que una nueva anécdota en una región donde se viene produciendo un profundo cambio cultural las últimas décadas para darle efectividad a los derechos humanos y tomarse en serio los compromisos internacionales, todo, sobre la base de un rol activo de los poderes judiciales. Argentina había sido un buen ejemplo en este proceso, hasta la sentencia de “San Valentín”. (Santiago, 6 marzo 2017)

Publicado originalmente en Diario Constitucional

Sacando la venda a la justicia: justicia con perspectiva de género para Lorenza

Por: Constanza Núñez Donald * Directora Ejecutiva FDJI
26 Diciembre 2016


El Dr. Claudio Nash, en sus clases de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, solía decir que en materia de derechos humanos y, particularmente, de derechos de grupos en situación de discriminación, debíamos “sacar la venda” que tapa los ojos a la justicia, y permitirle ver a los/as sujetos/as de derecho que exigen el restablecimiento de sus derechos.

Esta afirmación, que podría considerarse polémica desde la perspectiva clásica de la función de la jurisdicción, no es sino la conclusión lógica de la aplicación del principio de igualdad en el acceso y aplicación de justicia. La omisión en el juzgamiento de las particularidades culturales o sociales y, en particular, de las condiciones que favorecen y justifican la exclusión de determinados grupos de la población del goce y ejercicio de los derechos, genera la aplicación neutra de la legislación y, por tanto, una justicia ineficaz y contraria al principio de igualdad. Esta es una perspectiva que ha sido asumida tempranamente por el derecho internacional de los derechos humanos y por la jurisprudencia interamericana en materia de derechos humanos.

El 13 de octubre de 2016 Lorenza Cayuhán fue llevada por funcionarios de Gendarmería de Chile a un Centro Hospitalario pues tenía 32 semanas de embarazo y presentaba signos de preeclampsia. Tanto en la ambulancia como en el recinto hospitalario fue mantenida con grilletes “que ataban uno de sus pies a la camilla o cama”. Estos actos fueron considerados como la Corte Suprema como injustificados, puesto que la amparada se encontraba con riesgo vital, así como su criatura, lo que permitía descartar que en esas condiciones pudiese fugarse. Asimismo, la Corte Suprema consideró innecesaria la presencia constante de una funcionaria de Gendarmería durante su atención médica. Frente a estos hechos el máximo tribunal en la sentencia 92795-2016, declaró que Gendarmería de Chile había vulnerado los compromisos asumidos por el Estado de Chile frente a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer, así como la Constitución Política de la República.

Para llegar a esta conclusión, destacaré tres aspectos que desarrolla la Corte Suprema y que me parecen fundamentales en la resolución judicial:

Perspectiva de género y etnia

En su considerando 14º) la Corte señala “no puede dejar de observarse que la vulneración de derechos en que Gendarmería de Chile ha incurrido […] constituye también un acto de discriminación en su condición de mujer, pues el trato recibido por ésta de parte de los agentes estatales desconoció dicho estado de vulnerabilidad y, por ende, de necesidad de protección, en circunstancias que, desde una perspectiva de igualdad de género, se debió haber tomado en consideración la situación particular que experimentaba al acercarse el proceso del parto […] como, por otro lado, la especial significación vital para ella del mismo, sobre todo dentro de la comunidad mapuche a la que pertenece, y el impacto negativo que una aplicación no diferenciada de las normas y reglamentos penitenciarios podía ocasionar en aquella mujer”. (El destacado es propio). Como vemos, la Corte Suprema razona incorporando una perspectiva de género, lo que supone considerar las particularidades de una mujer embarazada, lo que hace necesario adoptar medidas adecuadas a dicha circunstancia. El no hacerlo, implicó una discriminación en razón del género para la amparada.

Por otra parte, la Corte Suprema también constata que existió una discriminación razón de la pertenencia de Lorenza a la etnia mapuche “Que, es posible constatar indicios que permiten tener por acreditado que el maltrato recibido por la amparada también encuentra explicación en su pertenencia a una comunidad mapuche, lo que refuerza el origen discriminatorio de las actuaciones de Gendarmería. De otra forma no se explica el desmesurado y, por ende, desproporcionado operativo de seguridad que a su salida de la unidad penal para su atención médica en un recinto asistencial llevó a cabo Gendarmería […]”, (considerando 15); destacando además el excesivo contingente policial que acompañó el operativo.

Discriminación estructural

Pero esta sentencia no solo es relevante por la incorporación de la perspectiva de género a la que aludo, sino también por la incorporación de la categoría de la discriminación múltiple en el análisis. Esta categoría, que alude a la intersección de más de un factor de discriminación respecto de un individuo permite analizar las causas que potencian la exclusión en el ejercicio de derechos (ej. Casos Fernández Ortega y Rosendo Cantú ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos). En este caso la Corte Suprema reconoce que “hay una situación paradigmática de interseccionalidad en la discriminación, donde se observa una confluencia de factores entrecruzados de discriminación que se potencian e impactan negativamente en la amparada, pues ésta recibió un trato injusto, denigrante y vejatorio, dada su condición de mujer, gestante y parturienta, privada de libertad y perteneciente a la etnia mapuche, lo que en forma innecesaria puso en riesgo su salud y vida, así como la de su hijo, todo ello, en contravención a la normativa nacional e internacional vigente en la materia” (considerando 15).

El efecto concreto se asumir esta perspectiva implica que aumenta el riesgo de que dicha persona sea víctima de discriminación, debiendo el Estado adoptar medidas de garantía más intensas para el resguardo de sus derechos. Esto se manifiesta en el último punto de la sentencia y que resulta uno de los más relevantes de cara al futuro.

Adopción de medidas de carácter estructural

La perspectiva tradicional en las acciones de amparo cuando ha cesado la violación por la que se recurre, ha sido que la Corte Suprema cumple una función declarativa de la violación. Pero en este caso, se entiende que el restablecimiento del imperio del derecho implica ir más allá, como por ejemplo, disponiendo medidas para la corrección funcionaria. En este caso, además de ordenar a Gendarmería a ceñirse a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos, dispone que “Gendarmería de Chile deberá revisar y adecuar sus protocolos de actuación en materia de traslado a hospitales externos, conforme a la normativa Internacional suscrita por Chile relativa a mujeres privadas de libertad, embarazadas o con hijos lactantes, así como a aquella relativa a la erradicación de todas las formas de violencia y discriminación en contra de las mujeres”.

Espero que esta senda sea la que siga la Corte Suprema de Justicia de Chile. En un escenario en que hasta 2015 no existía una incorporación sustantiva de tratados internacionales sobre derechos de las mujeres, la adopción de esta perspectiva resulta a lo menos esperanzadora. Pero no solo se trata de el fortalecimiento jurídico de la protección de los grupos marginados de la población, sino también de la importancia que tienen estas sentencias para la visibilización de problemáticas que suelen ser justificadas cultural, social y políticamente. En estos casos el efecto simbólico de la sentencia es vital.

En este sentido, esta sentencia además de aportar elementos relevantes para ejemplificar qué significa juzgar con perspectiva de género, nos pone en alerta sobre los desafíos que enfrenta la autoridad frente a la discriminación estructural. La articulación entre los diversos poderes públicos está en la base de los desafíos en la materia. En efecto, la actuación del Estado debe ser coordinada a distintos niveles para que haya una respuesta efectiva. De ahí que este no puede ser un tema que se resuelva ni con una orden de autoridad, ni con una sentencia (nacional o internacional), ni con una política pública o legislación aisladas. Hacerse cargo de estas violaciones requiere de una actuación coordinada y que involucre a distintas autoridades estatales.

Algunas lecturas de Filosofía Política y jurídica para entender el proceso constituyente

Por: Luis Lloredo Alix
2 Agosto 2016


Siempre me ha producido cierto embarazo hablar de países que no son el mío, tanto para hacer diagnósticos como para dar recomendaciones. De hecho, ni siquiera me siento capaz de levantar acta del carácter, la circunstancia o el futuro de mi propio país. Hacer esa clase de interpretaciones generales es algo que, me parece, sólo está al alcance de unos pocos genios que han sabido captar en pocos rasgos el meollo de pueblos o momentos históricos, pero que difícilmente puede hacerse sin incurrir en universalizaciones groseras, falaces y casi siempre interesadas. Por eso, prescindiré de referirme a Chile con carácter totalizador y me centraré en uno de los debates más determinantes de su agenda política actual: el de la nueva Constitución.

Me gustaría empezar con dos anécdotas del siglo XIX. La primera la extraigo del Viaje a España escrito por el novelista romántico francés Téophile Gautier, que en su periplo por la península ibérica pudo comprobar cómo en todas las ciudades, pueblos y villorrios del país había una plaza dedicada a la Constitución. Esto era algo que, sin embargo, no venía acompañado de una cultura política verdaderamente consciente de lo que implica vivir al amparo de una Carta Magna, y que produjo un permanente ninguneo de las diversas constituciones de la centuria: «sobre el muro de un antiguo palacio transformado en ayuntamiento vimos por primera vez esa placa de yeso blanco que deshonra a muchos otros viejos edificios con la inscripción Plaza de la Constitución [...]. No se podría haber escogido un mejor símbolo para representar el estado actual del país. Una constitución en España no es más que eso: un puñado de yeso sobre granito». La segunda anécdota la tomo de la Historia de Europa en el siglo XIX de Benedetto Croce: en un pasaje donde el célebre filósofo italiano hablaba sobre Rusia, Croce nos narraba cómo, en el alborozo de la insurrección militar de 1825, los oficiales conjurados aclamaron con vítores a la «Constitución», porque pensaban que se trataba de la esposa del Gran Duque Constantino.

Ambas anécdotas son reveladoras de la trastabillante historia del constitucionalismo moderno, que ha debido andar un largo trecho hasta lograr asentarse con eficacia en la cultura política occidental, saliendo del texto acartonado de gacetas y diarios oficiales, para infiltrarse efectivamente en las mentalidades. Ha sido un proceso tortuoso y diverso en función de cada contexto, y se trata de una evolución que todavía sigue en marcha. Una de las claves para llevar a buen puerto esta tarea fue suscribir la idea de que las constituciones son normas jurídicas vinculantes, no programas de buenas intenciones o documentos de naturaleza meramente política. Para lograr esto fueron necesarias muchas cosas, pero una de ellas consistió en el levantamiento de una nueva disciplina y una nueva casta profesional, la de los juristas constitucionalistas, que se arroparon a su vez de una nueva mitología. Esta mitología se basa en considerar a las constituciones como documentos «técnicos», que deben ser manejados con la experticia del especialista y no con la venialidad del político, con la pericia del profesional y no con el arbitrio del advenedizo. De otro modo, nos dice implícitamente esta mitología, regresamos a la noche oscura del constitucionalismo decimonónico, a un estado pre-civilizatorio –sin técnica no hay cultura– en el que el derecho se politiza y se vuelve irracional. Para entender a qué me refiero con este proceso, es ilustrativo observar cómo, en algunos países, las antiguas materias de derecho político se reconvirtieron en asignaturas de derecho constitucional, y se sustituyeron las teorías de un Tocqueville o un Rousseau por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, o las doctrinas del contractualismo por sofisticadas interpretaciones de conceptos dentro de incisos dentro de artículos dentro de secciones dentro de capítulos dentro de títulos de la Constitución.

Este fenómeno de tecnificación es constitutivo –nunca mejor dicho– de la cultura jurídica occidental, y ya había tenido lugar en el ámbito del derecho privado. Uno de los libros más indicados para comprender esta problemática, tanto en Chile como fuera de Chile, es el clásico de Friedrich von Savigny De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia jurídica. En un pasaje de dicha obra, el gran jurista alemán introdujo una distinción esencial entre la faz «técnica» y la faz «política» del derecho, una dicotomía ante la que él se decantó por la primera opción: el derecho debía ser tratado, fundamentalmente, como un fenómeno de especialistas. Creo que un buen criterio para clasificar autores, teorías y posicionamientos ante el derecho se basa precisamente en distinguir entre quienes se han sentido más tentados por la aproximación técnica y quienes han apostado por la mirada política. La comprensión de las constituciones también ha oscilado en torno a esta dualidad: desde corrientes o periodos históricos en los que se ha reivindicado su naturaleza «técnico-jurídica» y se ha encomendado su manejo preferente a los juristas, hasta doctrinas y épocas en las que se ha enfatizado la idea de la Constitución como atributo del pueblo y como herramienta de transformación política. Lo primero se corresponde con las etapas volcadas en el funcionamiento del orden constituido, mientras que lo segundo suele coincidir con la política de los momentos constituyentes. Un buen libro para entender todo esto en el marco del Chile contemporáneo es La constitución tramposa de Fernando Atria, donde su autor afirma, de forma muy expresiva, que el derecho tiene la misión de «trivializar» la política.

Ahora bien, también hay momentos constituyentes en los que el proceso pretende ser acaparado por las filas de los especialistas en derecho, haciendo de la Constitución un campo de opinión experta en vez de un lugar de deliberación democrática. En mi opinión, algo de esto es lo que está ocurriendo en Chile. Es verdad que se ha montado un aparato propagandístico más o menos «accesible» en términos de información digital, y que se ha diseñado un proceso en el que, teóricamente, la ciudadanía debe tomar parte activa. Sin embargo, lo cierto es que los chilenos se sienten bastante ajenos a todo lo que está sucediendo, que la participación en los cabildos está siendo escasa y que existe la percepción generalizada de que todo el dispositivo está orientado a dotar de legitimidad popular a un texto que, en realidad, será cocinado entre los bastidores de la política institucional y en su abigarrada rebotica de agentes e intereses económicos. Así las cosas, lo que probablemente terminará sucediendo es que se genere un documento preparado por técnicos en derecho, destinado a inaugurar una nueva etapa de política normal, en la que esos mismos técnicos se dedicarán a comentar, esclarecer y desarrollar sus preceptos, sin que se haya producido el debate democrático que sería deseable en una circunstancia semejante. Más allá de las contingencias de la política de partidos, creo que este posible desenlace está motivado por dos patologías profundas –no sólo chilenas– que expongo a continuación.

En primer lugar, desde hace tiempo se ha extendido una insidiosa retórica política que ha atiborrado el imaginario colectivo de palabras como pacto, transacción, acuerdo, consenso, como si éstas fueran la piedra angular de la política; como si la política, de hecho, fuese una manera de extirpar el conflicto. A mí, en cambio, me parece que ésta es una forma equivocada de ver las cosas. Frente al conocido aforismo de Clausewitz, según el cual la guerra es la continuación de la política por otros medios, creo que tenía razón Foucault al decir, en sus cursos del Collège de France –hoy editados en Defender la sociedad– que más bien la política es la prolongación de la guerra. Éste es un punto de vista que algunos denominan conflictualista y que estimo más honesto y saludable para comprender la vida colectiva que el enfoque contractualista con el que nos bombardean –implícita o explícitamente– en el discurso institucional. Más aún, si de lo que se trata es de comprender la política constituyente, donde lo que debe primar es la crítica, el disenso, el conflicto y la deliberación. Además de la obra de Foucault citada, un buen libro para adentrarse en este planteamiento es el clásico La lucha por el derecho de Rudolf von Jhering, que expuso magistralmente esta perspectiva para la filosofía jurídica, o El concepto de lo político de Carl Schmitt para la filosofía política. En la literatura en castellano, La alternativa del disenso de Javier Muguerza sería otro buen punto de referencia. La lección que cabría extraer de todos éstos es que la política constituyente no debe estar presidida por los principios del pacto y el consenso, sino por los del conflicto y el desacuerdo. De lo que se trata es de romper las costuras, de sacar los cadáveres del armario, de tomar decisiones audaces respecto a qué queremos ser, y no de alcanzar «acuerdos de mínimos» sobre la base de sumar y restar los intereses de «las partes». En resumen, un proceso constituyente debería implicar un caos social absoluto, y no un mero intercambio de estocadas de florete en sede parlamentaria.

En segundo lugar, la historia del constitucionalismo ha terminado desembocando en una concepción fundamentalmente «jurídica» de la Constitución, como resultado del fenómeno de tecnificación al que me he referido antes. Esto quiere decir que lo que se enfatiza de la Constitución es su naturaleza de ley, su papel como cúspide del ordenamiento jurídico, y no el hecho de que es la manifestación de una decisión ciudadana, una herramienta de cambio social o la encarnación de la identidad colectiva. La consecuencia de ello es que la Constitución pasa a ser un campo de acción de los expertos en derecho y no un depósito de la voluntad popular, y que todo lo relativo a su adopción o su manejo se convierte en un redil donde los juristas cuentan siempre con mayor protagonismo. De aquí se desprenden algunas opiniones –profundamente elitistas– que pretenden escamotear el debate ciudadano acerca de determinados asuntos, argumentando que se trata de cuestiones «técnico-jurídicas», o que atribuyen a la ciudadanía menos capacidades de discutir sobre la Constitución por su ignorancia en temas jurídicos. Y de aquí se desprende también una patología añadida de los Estados de derecho contemporáneos, que consiste en empobrecer o incluso neutralizar el debate político mediante el reenvío a la Constitución: ya sea porque los gobernantes no adoptan resoluciones sobre un problema en concreto y lo derivan a la jurisdicción constitucional –que tomará una decisión política, pero enmascarándola bajo pretexto de que sus razones son «técnicas»–, ya sea porque se zanja la discusión arguyendo que determinada medida es «inconstitucional», sin analizar previamente las razones de índole política, ética, económica o social que podrían justificarla.

Para comprender esta lacra de la vida constitucional se ha producido una vasta literatura en torno al papel de los altos tribunales y a la necesidad de democratizar las constituciones, dando una mayor participación a la ciudadanía y a los movimientos sociales. Tanto el nuevo constitucionalismo latinoamericano como el constitucionalismo popular estadounidense han caminado en esa dirección, aunque cada uno desde sus respectivos contextos e idiosincrasias. Un libro interesante en esta línea es el Taking the Constitution Away from the Courts (Sacando la Constitución de los tribunales) del filósofo estadounidense Mark Tushnet. Pero no pensemos que éste es un fenómeno exclusivamente actual. Ya en la Antigüedad clásica se planteó una problemática similar: la Constitución de los atenienses de Aristóteles es una auténtica joya de la filosofía política, en la que se nos explica cómo la justicia de Atenas se administraba de forma deliberativa –con tribunales de hasta mil quinientos jueces– y donde la democracia tuvo que ser conquistada gracias a un proceso consistente en arrebatarle prerrogativas al Areópago, una instancia jurisdiccional más o menos parecida a las cortes constitucionales de hoy en día. Otra obra fundamental de la Grecia antigua es el Protágoras de Platón, donde Sócrates narra a su auditorio el mito de Prometeo y Epimeteo, que concluye cuando Hermes, el mensajero de los dioses, le pregunta a Zeus cómo debía distribuir el don de la justicia entre los humanos: «¿La distribuyo tal y como fueron distribuidas las artes? (que se distribuyeron de tal modo que con poseer uno la medicina basta para muchas personas, y lo mismo con los demás expertos). ¿He de poner también la justicia y la honestidad de esa misma manera en los hombres o las distribuyo entre todos? Entre todos –dijo Zeus–, y que todos tengan parte, pues no habría ciudades si unos pocos participan de éstas, como sucede con las otras artes».

En síntesis, creo que la clave para abordar el actual proceso constituyente pasa por comprender la Constitución como un producto social y cultural que va mucho más allá de lo que puedan opinar las élites profesionales, y que debe ser adoptada de forma enormemente participativa. Y es que, como opinaba Ferdinand Lassalle en su famoso ¿Qué es la Constitución? –el último clásico que me gustaría traer a colación– las constituciones no son papeles llenos de formulaciones lingüísticas acerca de la libertad, el Congreso de los Diputados o la Contraloría General de la República, sino los «factores reales de poder» que rigen en un país. Según esta idea, que se ha dado en llamar «Constitución material», no importan tanto las palabras que se pongan sobre el papel, sino las prácticas que soporten dichas palabras, las costumbres y las instituciones sociales que respalden el tenor puramente formal de la norma jurídica. Y por eso, como decía más arriba, es fundamental tener presente que la Constitución es ante todo un documento político, la máxima manifestación de la voluntad de un pueblo, un fruto del conflicto que caracteriza a toda sociedad, y no un conjunto de fórmulas inocuas a manejar por una casta de especialistas.


Desafíos para la Enseñanza de los Derechos Humanos: Lecciones del Congreso CEEAD 2016 sobre Educación Jurídica

Luis Fernando Pérez Hurtado y Eduardo Román González *
4 Julio 2016


La baja calidad de la educación jurídica y la falta de una regulación adecuada del ejercicio profesional de los abogados son dos de los grandes obstáculos para lograr una verdadero respeto a los derechos humanos (DDHH) en algunos países de Latinoamérica.

Por ejemplo, en el caso de México, en 2001 el entonces Relator Especial de Naciones Unidas, Dato'Param Coomaraswamy, visitó el país para analizar la independencia de los jueces y abogados.1 En su informe final concluyó, entre otras cosas, que “[la] desorganización total de la enseñanza de las leyes, y la falta de capacitación para ejercer la profesión jurídica, así como la descoordinación de la profesión, sin procedimientos disciplinarios que garanticen la obligación de rendir cuentas, pueden haber sido la causa de los muchos males que aquejan desde hace años a la administración de justicia en México.”2

La calidad en los programas de formación de abogados y la regulación del ejercicio de la profesión en México es un problema sumamente complejo por distintos motivos.3

Primero, el crecimiento del número de escuelas de Derecho ha sido sumamente acelerado. Desde hace 25 años, el promedio de crecimiento del número de escuelas de Derecho ha sido de una nueva escuela cada semana. En este ciclo académico 2015-2016 existen 1,715 instituciones de educación superior que ofrecen la licenciatura en Derecho a aproximadamente 270,000 estudiantes, titulando durante el 2015 a 33,631 nuevos abogados.

Segundo, en términos generales, el contenido, estructura y duración del programa de licenciatura en Derecho es definido por cada una de las instituciones educativas. Los requisitos y mecanismos de evaluación para obtener el grado académico son también definidos y ejecutados por la propia institución. No existe algún examen estandarizado nacional o regional y ninguna autoridad o institución externa a la universidad participa en la evaluación de los futuros abogados.

Tercero, una vez que el egresado ha recibido el título de Licenciado en Derecho, debe simplemente registrarlo ante el Gobierno Federal para recibir la cédula profesional que lo faculta como abogado. Es sólo un trámite administrativo que verifica la validez del título y sus firmas. La cédula profesional que recibe lo faculta para ejercer la profesión ante cualquier cliente, autoridad y tribunal en todo el país. No tiene fecha de caducidad, no requiere que el abogado pertenezca a algún colegio de profesionistas para mantenerla, ni que cumpla con algún requisito adicional como la actualización de conocimientos o incluso un ejercicio profesional continuo.

En este contexto, el Centro de Estudios sobre la Enseñanza y el Aprendizaje del Derecho, A.C. (CEEAD) 4 y varias escuelas de derecho mexicanas organizaron el Congreso CEEAD 2016 sobre Educación Jurídica, el cuál se llevó a cabo del 27 al 30 de abril de 2016 en la ciudad de Monterrey.5

El objetivo general fue facilitar un espacio de colaboración, discusión y reflexión para profesores e investigadores, directivos universitarios, estudiantes de posgrado y profesionistas interesados en el derecho y la educación, con el fin de fortalecer la educación jurídica como un elemento esencial para lograr la calidad del ejercicio profesional de los abogados y el fortalecimiento del Estado de Derecho.

Se eligieron ocho temas principales y a cada uno de estos temas se le dedicaron cuatro actividades durante medio día de trabajo: (a) Mesa de reflexión, para un diálogo libre y abierto entre expertos en el tema; (b) Mesa de ponencias, para la presentación de trabajos de investigación; (c) Presentación de carteles, para la documentación de experiencias exitosas, y; (d) Mesas de trabajo, para elaborar una ruta de acción en el tema y fomentar alianzas estratégicas para desarrollar actividades académicas y proyectos de investigación.

Uno de los ocho temas principales fue “Estrategias didácticas para la enseñanza de los derechos humanos” en las escuelas de derecho.

En la mesa de reflexión participaron José Luis Caballero Ochoa, Director del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Ciudad de México; Gabriela Patricia Hernández, profesora de la Universidad Autónoma de Nuevo León y la Universidad Metropolitana de Monterrey; Claudio Nash Rojas, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y coordinador académico del Centro de Derechos Humanos de dicha universidad; y Flávia Piovesan, profesora en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Sao Paulo, Brasil (PUC-SP) y de la Pontificia Universidad Católica de Paraná, Brasil (PUC-PR). La mesa estuvo moderada por Juan Jesús Garza Onofre, profesor de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey y estudiante de doctorado en la Universidad Carlos III de Madrid.

En la mesa de ponencias se presentaron los siguientes trabajos de investigación: Los Derechos Humanos y las empresas: hacia una enseñanza transversal de los Derechos Humanos, de Carlos René Asúnsolo Morales, investigador del CEEAD; La genealogía de la justicia constitucional. Reflexión crítica sobre la pretendida rigurosidad científica en la enseñanza del derecho constitucional y la doctrina de los derechos humanos, de Julián Castro Argueta, Suprema Corte de Justicia de Costa Rica; Reforma Curricular en Derecho, Constructivismo y Derechos Humanos, de Ángel Gerardo Charles Meza, Universidad Autónoma de Coahuila; La enseñanza integral, transversal y pertinente de los Derechos Humanos. Propuestas a partir del diagnóstico sobre la enseñanza de los Derechos Humanos en Nuevo León, de Eduardo Román González, investigador del CEEAD; y Estudio sobre la promoción de los Derechos Humanos: una mirada al aula de las futuras licenciadas y licenciados en derecho, de Ana Sofía Torres Menchaca, Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Occidente (ITESO). La mesa fue moderada por María del Carmen Baca Villarreal, profesora de la Universidad Autónoma de Nuevo León.6

Al finalizar estas actividades, los participantes de dividieron en mesas de trabajo para reflexionar, discutir y llegar a acuerdos sobre una serie de preguntas detonantes sobre la situación de los DDHH en las escuelas de derecho en México, el estado ideal en el tema y los pasos concretos para lograrlo.

Sobre la situación de la enseñanza de los DDHH en las escuelas de derecho en México, se mencionaron varios puntos que aplican a la educación jurídica en general, no sólo de los derechos humanos: el discurso educativo, el análisis de los temas y los materiales didácticos tienen un solo enfoque teórico, descontextualizado, alejado de la problemática actual; hacen falta cursos prácticos, como clínicas jurídicas; faltan profesores que dominen la materia y que incorporen el funcionamiento y la jurisprudencia de instituciones internacionales relevantes; los profesores no cuentan con las herramientas pedagógicas para motivar a los estudiantes e interesarlos en el tema; los posgrados sufren los mismos problemas, repiten contenidos y no profundizan al nivel que se espera de un grado más avanzado.

Dos temas fueron de especial relevancia al discutir el estado ideal de los DDHH en las escuelas de derecho. Primero, se mencionó que en los programas de licenciatura hace falta una cultura general en la defensa de los derechos humanos. Dentro y fuera del programa académico, de las aulas. En el programa académico el tema está encapsulado en uno o dos cursos y no ha logrado permear al resto del programa. Aunque este es un discurso que se repite en casi todos los foros, hasta el momento no se ha logado encontrar un modelo que lo logre. Fuera del aula, hace falta que los alumnos desarrollen proyectos que los acerquen a la defensa y protección de los DDHH, sobre todo en sectores vulnerables.

El segundo punto es el relacionado a la incorporación de hechos actuales en la formación del estudiante. Hoy en día el alumno se informa más sobre los sucesos actuales relacionados a los derechos humanos afuera que dentro de la universidad. Las aulas no pueden aislarse de esa realidad. Los profesores deben incorporar en sus actividades el análisis y la discusión de las graves violaciones a los derechos humanos que recientemente se han presentado en México y dotar a los estudiantes de herramientas para brindar una adecuada representación en casos similares.

Respecto a los pasos concretos para lograr una transformación en la enseñanza de los DDHH en escuelas de derecho, hubo diferentes propuestas. Desde incorporar herramientas en varios cursos para comprender la realidad social, hasta generar todo un programa continuo en DDHH desde la educación básica hasta la universidad. La diversidad de opiniones que se presentaron son el reflejo de la complejidad del tema, pero también de la falta de una idea clara sobre qué se debe hacer y cuáles son los siguientes pasos.

En general, los puntos donde hubo mayor consenso fueron los siguientes. A corto plazo, crear contenidos y materiales didácticos en DDHH para los programas de derecho, que incorporen problemáticas actuales locales, regionales, nacionales e internacionales. Por consiguiente, es necesario capacitar a los profesores en las técnicas didácticas adecuadas para dichos contenidos y materiales.

A mediano plazo, crear redes académicas para promover el uso de estos contenidos y materiales, así como para compartir experiencias docentes entre los miembros. También se debe promover la participación de profesores y alumnos en actividades fuera del aula relacionadas a los DDHH, como pueden ser prácticas en organizaciones de la sociedad civil (OSC), competencias interuniversitarias sobre casos hipotéticos, clínicas especializadas y campañas de promoción de los DDHH.

A largo plazo - no en su inicio, sino en las expectativas a ver resultados claros, generalizados y sostenibles -, se sugirió transformar el rol de las escuelas de derecho respecto a la defensa y promoción de los DDHH. Pasar de ser un actor “indirecto” que sólo forma a los futuros abogados, a un actor “directo” que además incide en las políticas públicas, el sistema de justicia y la opinión pública a través de realizar indicadores de impacto, trabajos de investigación, capacitación continua y campañas de promoción.


* Investigadores del Centro de Estudios sobre la Enseñanza y el Aprendizaje del Derecho, A.C. (CEEAD). Nuestros correos electrónicos son: luisph@ceead.org.mx y luisph@ceead.org.mx.

1 Civil and Political Rights, Including Questions of: Independence of the Judiciary, Administration of Justice, Impunity. Report of the Special Rapporteur on the Independence of Judges and Lawyers, Dato'Param Cumaraswamy, Submitted in Accordance with Commission on Human Rights Resolution 2001/39. Addendum. Report on the Mission to Mexico, U.N. ESCOR, 58th Sess., at 4, U.N. Doc. E/CN.4/2002/72/Add.1 (2002).

2 Id., pg. 41.

3 Los datos que se incluyen han sido generados en diversos proyectos de investigación de Luis Fernando Pérez Hurtado y el equipo de investigación del CEEAD, disponibles en www.ceead.org.mx.

4 El CEEAD es un centro de investigación independiente, sin fines de lucro, fundado en 2008 en la ciudad de Monterrey, México. Su misión es transformar la enseñanza del derecho y el ejercicio profesional de los abogados en México. Para mayor información, visitar el sitio: www.ceead.org.mx.

5 Para mayor información, visitar el sitio: www.congresoceead.mx. Las otras instituciones organizadoras fueron el Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), la Facultad Libre de Derecho de Monterrey (FLDM), el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), el Tecnológico de Monterrey, la Universidad Autónoma de Coahuila (UAdeC), la Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL), la Universidad de Monterrey (UDEM), la Universidad Iberoamericana Ciudad de México (UIA), la Universidad Metropolitana de Monterrey (UMM) y la Universidad Regiomontana (U-ERRE).

6 Próximamente estarán disponibles las ponencias y las memorias del Congreso en el sitio: www.congresoceead.mx

La Nueva Jurisdicción Especial para la paz en Colombia

Por: Héctor Olásolo *
13 Noviembre 2015


El 23 de septiembre de 2015, el Gobierno de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia- Ejército Popular (‘FARC-EP’), emitieron un comunicado en el que hicieron público los aspectos centrales de su acuerdo en materia de justicia (‘El Nuevo Acuerdo’), incluyendo, en particular, el establecimiento de una Jurisdicción Especial para la Paz. Al día siguiente, la Fiscal de la Corte Penal Internacional (‘CPI’), Fatou Bensouda realizó una declaración preliminar al respecto, en la cual destacó que “toda iniciativa que sea genuina y concreta, para terminar con décadas de conflicto armado en Colombia, mientras rinda homenaje a la justicia como un pilar fundamental de la paz, es bienvenida por la Fiscalía”.

Previo a la elaboración del “Nuevo Acuerdo”, el Marco Legal para la Paz en Colombia del año 2012 había causado la preocupación de la Fiscalía de la CPI, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de diversos organismos pertenecientes al sistema universal de protección de los derechos humanos; porque, cuando la investigación, persecución y sanción de aquellos crímenes que merecen la más profunda condena social (crímenes del Estatuto de Roma) se convierten en un elemento meramente accesorio del proceso transicional, uno no puedo sino afirmar que el Estado falló en el cumplimiento de sus obligaciones asumidas voluntariamente, en orden a (i) proporcionar protección contra serias violaciones de derechos humanos, y (ii) investigar, juzgar y castigar dichos crímenes.

A primera vista, el Nuevo Acuerdo de 2015 constituye una desviación significativa del Marco Legal para la Paz aprobado en 2012, porque establece que todos los crímenes de genocidio y de lesa humanidad cometidos por las distintas partes del conflicto armado caerán bajo la Jurisdicción Especial para la Paz. Esto es de una importancia considerable, tomando en cuenta –como lo explicara el Prof. Jorge Girarlo, en el Reporte del año 2015 de la Comisión Histórica del Conflicto y sus Víctimas- que en un conflicto armado con más de 250.000 bajas, por cada miembro combatiente muerto en una operación militar entre los años 1985 y 2000, hubo 79 civiles asesinados. En los años siguientes, la proporción cayó dramáticamente a 1 de 380.

El Nuevo Acuerdo también muestra que los procedimientos penales ante la Jurisdicción Especial para la Paz no se limitarán a las “personas más responsables”. Se dirigirán asimismo, contra aquellos que, directa o indirectamente, estuvieron envueltos en la comisión de crímenes internacionales. Por otra parte, como regla general, las sentencias de 5 a 8 años de privación de libertad –bastante similar a las previstas en la Ley de Paz y Justicia de 2005, que tenía el propósito de desmovilizar a los grupos paramilitares- se impondrán, a pesar de que puedan ser llevadas a cabo en otras instalaciones diferentes a las cárceles.

Pero sin duda, la característica más llamativa del Nuevo Acuerdo, es el establecimiento de metas a lograr por los procedimientos penales de la Jurisdicción Especial para la Paz. Después de años de escuchar que en Colombia la verdad y las reparaciones serían otorgados por mecanismos extra judiciales, y que los procedimientos penales tendrían poco o nada que hacer para proveer garantías de no repetición, el Nuevo Acuerdo reconoce explícitamente: (i) el valor de la verdad judicial al establecer responsabilidades individuales (que sirve para complementar la verdad histórica y de contexto, proporcionada a través de medios extra judiciales); (ii) la importancia de los procedimientos penales para terminar con la impunidad; (iii) la contribución efectiva que realizan las actuaciones judiciales con respecto a las reparaciones de las víctimas; y (iv) su relevancia para proveer efectivas garantías de no repetición. En otras palabras, el Nuevo Acuerdo rechaza el enfoque del Marco Legal para la Paz, que entendía a los procedimientos penales como meros accesorios a los procesos transicionales, y reconoce su estatus –de derecho internacional- como un pilar autónomo y necesario para dicho proceso.

Lo anterior, no implica que lo que se conoce sobre el nuevo pacto no implique otras preocupaciones. No obstante, resulta complejo analizar dichas inquietudes en el estado en que nos encontramos ante dicho acuerdo.

En consecuencia, el Nuevo Acuerdo parece cumplir en mayor medida, los requisitos de la Fiscalía de la CPI en orden a considerarlo como un pilar fundamental para la sostenibilidad de la paz. El desafío, es asegurar que la investigación, enjuiciamiento y castigo de los crímenes de la CPI permanezcan en la posición que se les ha otorgado, y que una vez que la letra pequeña del Nuevo Acuerdo sea conocida, se tomen las medidas adecuadas para hacer frente a las preocupaciones derivadas de ella.


* Director de Derecho Internacional de la Universidad de El Rosario (Colombia) & Presidente del Instituto Iberoamericano de la Haya para la Paz, los Derechos Humanos y la Justicia Internacional (Holanda): hectorolasolo@gmail.com

Presentación Fundación Diálogo Jurisprudencial Iberoamericano

Por: Claudio Nash Rojas
15 Octubre 2015


Durante las últimas décadas hemos sido testigos de cómo los derechos humanos han ido asumiendo un lugar central en la agenda pública de Latinoamérica. Desde el trabajo académico también hemos podido ver la necesidad creciente que existe en nuestra región de mejorar los estándares en materia de derechos humanos. La Fundación Diálogo Jurisprudencial Iberoamericano (FDJI) busca transformarse en un espacio de cooperación para todas aquellas instituciones que trabajan vinculadas con los derechos humanos. Queremos colaborar en generar una mejor protección de los derechos humanos a través de la interacción entre la protección nacional e internacional de los derechos humanos.

Nos preocupa, particularmente, el acceso a la justicia en condiciones de igualdad de los grupos que se encuentran en situación de discriminación estructural en nuestro continente. Para avanzar en la erradicación de esta situación, debemos generar más y mejores respuestas institucionales y culturales. Creemos que en esta lógica, la interacción entre las distintas formas de protección de derechos humanos es un camino urgente y necesario. Nuestro logo busca dar cuenta de esta 'mejor protección'. Cuando se unen hilos delgados en los tejidos tradicionales, obtenemos una protección mucho mejor que aquella que se logra aisladamente. Es esa protección fortalecida la que se obtiene de la convergencia entre protección nacional e internacional.

Esperamos que nuestra Fundación sea un aporte a la protección de los derechos humanos desde un punto de vista particular, cuál es, la unión entre la mirada académica y la búsqueda de incidencia en la realidad. Concebimos este espacio como una instancia de apoyo a la labor de organizaciones no gubernamentales e instituciones estatales cuyo trabajo está vinculado con los derechos humanos. Nuestro campo de actuación será Latinoamérica, pero también nos interesan los aportes que puedan hacerse a este diálogo con la experiencia europea, particularmente la experiencia de derechos humanos en España.

Invitamos a todas las personas, organizaciones no gubernamentales e instituciones del Estado preocupadas de la protección de los derechos humanos a colaborar con nuestra fundación. Nuestras primeras iniciativas serán las siguientes: un observatorio de justicia constitucional y derechos fundamentales que haga un seguimiento a la labor de los órganos superiores con jurisdicción constitucional en materia de derechos humanos, nuestro énfasis estará en aquellas materias vinculadas con la actividad judicial; desarrollaremos un centro de formación que en asociación con instituciones académicas de la región, pueda dictar cursos, talleres y conferencias para apoyar la formación institucional en materia de derechos humanos; también nos interesa desarrollar un trabajo que apoye la difusión del trabajo que desarrolla la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y, finalmente en esta etapa inicial, queremos dar seguimiento a la discusión constitucional en Chile en materia de derechos humanos.

El equipo que hemos constituido es heredero de una larga experiencia en materia de derechos humanos tanto en Chile como en la región. Queremos poner ese conocimiento al servicio de una nueva institución que pueda desarrollar su trabajo de una manera ágil y eficiente. No buscamos competir con el excelente trabajo que otras instituciones hoy hacen en la región, sino que queremos ser un actor que sume a estos esfuerzos desde nuestra expertise que es una mirada académica de la realidad, pero con una profunda vocación de incidencia y transformación social a través del Derecho.



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